Net als het hof gaat ook PG Ettema eerst in op de vraag of er sprake is van een levering onder bezwarende titel. Het hof oordeelt dat daarvan sprake is, vanwege het rechtstreekse verband tussen de verkoopprijs en de levering van de auto. De tegenwaarde van een prestatie is volgens het hof in de btw een subjectieve waarde en niet de volgens objectieve maatstaven geschatte objectieve waarde. Dit oordeel acht de PG onterecht. Het hof motiveert namelijk niet op basis waarvan er een rechtstreeks verband bestaat tussen de betaalde verkoopprijs en de levering van de auto. Ook het oordeel van het hof – dat het motief van belastingbesparing niet aan dit rechtstreekse verband afdoet – is volgens de PG onjuist. Tijdens de zitting bij het hof is meermaals toegegeven dat uitsluitend juist dit motief bepalend was voor de hoogte van de vergoeding. In zo’n geval kan het niet anders dan dat de vergoeding in belangrijke mate (in dit geval zelfs alleen) afhankelijk is van een andere factor dan de waarde van de levering. Er kan dan geen sprake zijn van een levering onder bezwarende titel.
Misbruik van recht
Ook ten aanzien van de vraag of sprake kan zijn van misbruik van recht verschilt de PG van mening met het hof. Het hof oordeelt dat er geen sprake is van misbruik van recht, omdat:
- het slechts om één relevante transactie (de levering van de auto) gaat en niet om een samenstel van handelingen om een belastingvoordeel te behalen;
- enkel een abnormaal lage vergoeding op zichzelf beschouwd nog geen misbruik vormt;
- het verkapte dividend niet tot de maatstaf van heffing behoort. Er moet dan een concrete tegenprestatie tegenover het dividend staan, waardoor voldaan is aan de voorwaarde van het rechtstreekse verband.
PG Ettema meent dat geen samenstel van rechtshandelingen is vereist om misbruik van recht te kunnen aannemen. De PG verwijst naar het arrest Weald Leasing, waaruit blijkt dat het hanteren van een abnormaal lage vergoeding wel degelijk kan leiden tot misbruik van recht.
Er wordt namelijk aan beide elementen van misbruik van recht voldaan:
- Objectief element: op grond van het genoemde arrest,het bestaan van artikel 80(1) Btw-richtlijn en de over dit artikel gewezen jurisprudentie, komen lageprijsconstructies in strijd met het doel en de strekking van de Btw-richtlijn en de Wet OB. Het gevolg is dat de dga nauwelijks btw betaalt over de privé-aankoop van de auto. Dit leidt tot een (ten opzichte van ‘normale’ consumenten) ongerechtvaardigd btw-voordeel.
- Subjectief element: het wezenlijke doel van het hanteren van de lage verkoopprijs is uitsluitend een belastingvoordeel te behalen.
PG Ettema adviseert de Hoge Raad het cassatieberoep van de staatssecretaris zelf af te doen en gegrond te verklaren. Daarbij kan de maatstaf van heffing worden vastgesteld op de taxatiewaarde van de auto.
