De inspecteur heeft het verzoek van de nv afgewezen, omdat de nv niet aannemelijk maakt dat de afsplitsing niet overwegend is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Dit had onder meer te maken met de vormgeving van de overdracht van de onderneming. Kort samengevat: de onderneming ging onder algemene titel over op een door de niet-gelieerde derde (de koper) nieuw opgerichte vennootschap, met achterlating van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de Vpb-schulden van de FE. Als tegenprestatie werd één aandeel uitgereikt aan de verkrijgende moedermaatschappij van de FE. Vervolgens werd dat kort na de afsplitsing bij de nv verkocht aan de niet-gelieerde derde.
Omdat de doorverkoop van het aandeel aan de niet-gelieerde derde plaatsvindt binnen 3 jaar na de splitsing, is de antimisbruikbepaling van artikel 14a, lid 6 Vpb van kracht. Dit houdt het bewijsvermoeden in dat zakelijke overwegingen in dat geval geacht worden te ontbreken. De belastingplichtige (de nv) is dan aan zet om aannemelijk te maken dat er wel degelijk voldoende zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de gekozen route.
Uitspraak Hoge Raad
De Hoge Raad oordeelt dat het bewijsvermoeden in de antimisbruikbepaling bij de geruisloze juridische splitsing in strijd is met de bedoeling van de Fusierichtlijn. Ook bij een aandelenverkoop binnen de 3-jaarstermijn kunnen aan de splitsing zakelijke overwegingen ten grondslag liggen (of hoeft de splitsing niet gericht te zijn op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing). Dat kan zelfs zo zijn als al vóór het besluit tot splitsing het voornemen bestaat om de aandelen aan derden te verkopen. De bewijslast is onjuist verdeeld door het bewijsvermoeden toe te passen. Die moet dus buiten toepassing blijven. De inspecteur moet daarom ten minste een begin van bewijs leveren dat geen sprake is van zakelijke overwegingen of dat er aanwijzingen bestaan voor het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Vanuit deze aangepaste bewijslastverdeling moet Hof Den Bosch de zaak opnieuw beoordelen.
De Hoge Raad merkt daarbij op dat het – voor de beoordeling of de splitsing heeft plaatsgevonden op grond van zakelijke overwegingen – bepalend is dat zowel het einddoel als de keuze van de weg naar dat einddoel door zakelijke overwegingen moet zijn ingegeven. Het is niet uitgesloten dat aandeelhoudersmotieven, zoals de wens om de af te splitsen activiteiten te verkopen, zakelijke overwegingen opleveren. Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de overwegingen voor de gekozen weg naar het einddoel, kan betekenis toekomen aan elk van de drie door de Advocaat-Generaal Wattel in onderdeel 10.11 van de conclusie geschetste wegen.
