Hof Den Bosch oordeelt dat de inspecteur aannemelijk maakt dat de man een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. De lening is niet onder zakelijke omstandigheden tot stand gekomen. Het hof overweegt daarbij dat:
- de man bij de aankoop van de onderneming akkoord is gegaan met de voorwaarde dat de bv de (negatieve) koopsom schuldig zal blijven;
- partijen niets zijn overeengekomen over de aflossing, zekerheid en de te vergoeden rente;
- uit de (overname)balans blijkt dat de bv op 1 januari 2017 en ook na de overdracht een significant negatief eigen vermogen heeft;
- ten tijde van het ontstaan van de vordering op de bv er wel de intentie was om de schuld af te lossen, maar de bv op dat moment geen ondernemingsactiviteiten uitoefende en dat ook niet van plan was. Met deze activiteiten zou vermogen kunnen worden gegenereerd waarmee de schuld kon worden afgelost.
Op basis van deze omstandigheden moet het de man ten tijde van de overdracht van de onderneming duidelijk zijn geweest dat de schuld van € 445.170 niet door de bv kon – en ook niet zou – worden voldaan. Er is onder deze omstandigheden sprake van een onzakelijke lening. Deze lening kan niet ten laste van de winst of als negatief row worden afgewaardeerd.
