De feiten en omstandigheden zijn in deze zaken steeds doorslaggevend. Daarmee moet aannemelijk worden dat de aard en (extra) omvang van de arbeid hebben geleid tot een hoger rendement dan bij normaal actief vermogensbeheer. In dat geval kan er sprake zijn van een materiële onderneming en komt toepassing van de BOR in beeld. In deze zaak waren de volgende feiten en omstandigheden doorslaggevend:
- het beperkte aantal uren (20 uur) dat de erflater besteedde aan directievoering en besluitvorming;
- het geringe jaarsalaris van minder dan de helft van het gebruikelijk loon;
- er is maar één huurder (de andere BV).
Positieve uitspraken Hoge Raad
Dat BOR onder omstandigheden wel van toepassing kan zijn op de verkrijging van aandelen in een vastgoed-BV, blijkt uit enkele belangrijke uitspraken van de Hoge Raad. Zo besliste de Hoge Raad vorig jaar al in zijn uitspraak van 15 april 2016 dat een vastgoed-BV een materiële onderneming dreef omdat de aard en omvang van de arbeid van de werkzaamheden leiden tot een hoger rendement dan bij normaal actief vermogensbeheer.
In de meest recente uitspraak ging de Hoge Raad nog een stapje verder. Deze zaak betrof een man die met zijn broer en vader de aandelen in een vastgoed-BV hield. De BV verhuurde en ontwikkelde onroerende zaken. Wanneer vader overlijdt, worden zijn aandelen toegedeeld aan de man en zijn broer. De Hoge Raad oordeelt in deze zaak dat de aard en omvang van de werkzaamheden waarmee kan worden aangetoond dat de extra arbeid ook leidt tot een hoger rendement dan bij normaal vermogensbeheer, niet bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of sprake is van een materiële onderneming. Beslissend is of de ontwikkelingsactiviteiten op zichzelf bezien een onderneming kunnen zijn.
Tip
Het standpunt van de Belastingdienst dat een vastgoed-BV zich in het algemeen bezighoudt met beleggen en niet met ondernemen, wordt steeds moeilijker houdbaar. Er kan wel degelijk sprake zijn van het drijven van een onderneming. Inventariseer of u in uw cliëntenbestand vastgoed-BV’s heeft die aan de criteria uit de recente rechtspraak voldoen. U bent zeker niet kansloos bij een beroep op de BOR in geval van schenking of vererving van de aandelen in een vastgoed-BV, waarin panden worden verhuurd en/of ontwikkeld.
