Deze vrijstelling geldt echter niet voor zover er sprake is van een verlies uit werk en woning. De staatssecretaris stelt in cassatie dat de regresvordering in 2011 nog maar € 30.000 bedroeg. Er heeft zich volgens hem geen kwijtschelding voorgedaan, omdat de borg dit bedrag heeft betaald. De winst moet derhalve met € 120.000 worden gecorrigeerd. De Hoge Raad oordeelt anders. De bankschuld bedroeg € 150.000 en de bank heeft deze kwijtgescholden na betaling van € 30.000 door de borg. De restantvoorziening van € 120.000 valt daardoor vrij. Daarop is de kwijtscheldingswinstvrijstelling van toepassing. Er is immers sprake van niet voor verwezenlijking vatbare rechten. De inspecteur heeft ook niet gesteld dat de DGA de realiteit miskent met het in aanmerking nemen van de schuld uit borgstelling, omdat hij redelijkerwijs kon weten dat de bank de schuld niet of niet volledig zo (kunnen) invorderen.
Tip
Een DGA krijgt een regresvordering op zijn BV als de bank de borgstelling heeft ingeroepen en de DGA de schuld van zijn BV heeft voldaan. Hij kan echter het verlies op de regresvordering vervolgens alleen aftrekken als de borgstellingsovereenkomst zakelijk tot stand is gekomen. Die zakelijkheid blijkt uit een redelijke vergoeding voor het risico dat de DGA loopt als borgsteller. Dat is de vergoeding die een onafhankelijke derde zou eisen als hij hetzelfde risico zou lopen als de DGA. Heeft u een cliënt die borg wil staan voor een lening van zijn BV? Attendeer hem er dan op dat hij een zakelijke borgstellingsvergoeding opneemt in de borgstellingsovereenkomst.
