Uit deze uitspraak volgt dat een beroep op deze uitzondering niet snel zal worden gehonoreerd. Deze problematiek komt uitvoerig aan de orde tijdens de training ‘De positie van de DGA in de loonheffing verandert‘.
Commentaar
Arbeidsovereenkomst
Bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB) is niet in geschil dat de statutair bestuurder werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst tussen een BV en haar bestuurder wordt bij wijze van uitzondering niet als dienstbetrekking aangemerkt, als er sprake is van een directeur-grootaandeelhouder (dga) op grond van de Regeling aanwijzing dga (de Regeling). De bestuurder was 100%-aandeelhouder van de holding, die 40% van de aandelen van de (failliete) werk-BV bezat. De overige 60% hield een andere BV. Een bestuurder kon op grond van de statuten van de werk-BV worden ontslagen door de aandeelhouders bij een besluit, genomen met twee derde van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin meer dan de helft van het geplaatste kapitaal was vertegenwoordigd. De bestuurder hield meer dan een derde van de aandelen en kon daardoor zijn eigen ontslag tegenhouden. Hij werd aangemerkt als niet-verzekerde dga.
Europees Recht
Volgens de bestuurder was deze uitkomst in strijd met Europees recht betreffende de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever. De CRvB oordeelt echter dat de groep van personen die op grond van de Regeling wordt uitgesloten van een WW-uitkering bij faillissement doorgaans overeenkomt met de groep die daar op grond van de Insolventierichtlijn van wordt uitgesloten.
Feitelijk ondergeschikt
Een bestuurder wordt niet als dga aangemerkt, als hij door feiten en omstandigheden aantoont daadwerkelijk ondergeschikt te zijn. De bestuurder slaagt daar niet in. Hij en de 60%-aandeelhouder zijn door de moeilijke situatie waarin het bedrijf verkeerde, en onder druk van de Deutsche Bank, akkoord gegaan met wijzigingen in de bedrijfsvoering en de komst van de algemeen directeur. Aannemelijk is geworden dat de rol van de bestuurder vanaf dat moment meer operationeel werd en de algemeen directeur op belangrijke punten de feitelijke leiding in de bedrijfsvoering kreeg. Volgens de CRvB bleven de aandeelhouders echter zeggenschap houden over de vennootschap en hadden zij de mogelijkheid om strategische beslissingen te nemen of tegen te houden. De CRvB valt dus terug op de statuten. Aantonen dat er feitelijk sprake was ondergeschiktheid is dan vrijwel onmogelijk. In de Regeling aanwijzing dga 2016 is deze uitzondering niet meer opgenomen.
