Deze kwestie speelde nog in het VAR-tijdperk. Onder de huidige Wet DBA had de chemicus gebruik kunnen maken van een modelovereenkomst. Daarin wordt de fictieve dienstbetrekking uitgesloten.
Commentaar
Bij de rechtbank en het hof
Volgens Rechtbank Gelderland duiden vooral de vaste maandelijkse vergoeding (ook doorbetaald tijdens ziekte en vakantie) en de duur van de overeenkomst (5 jaar en 4 dagen per week) niet op ondernemerschap, maar eerder op een dienstbetrekking. De inspecteur maakt echter niet aannemelijk dat de chemicus grove schuld kan worden verweten. Hij had namelijk een belastingadviseur ingeschakeld die ‘alles zou regelen wat nodig was’. De chemicus stelt in hoger beroep dat er vanwege zijn bijzondere deskundigheid en zijn adviserende en ‘vrije’ rol geen sprake is van een gezagsverhouding. Volgens het hof is dat standpunt ‘niet van redelijke grond ontbloot’. Dit kan de chemicus echter niet baten, omdat de arbeidsverhouding in ieder geval kwalificeert als een fictieve dienstbetrekking, waarvoor een gezagsverhouding geen voorwaarde is. Er wordt namelijk persoonlijk arbeid verricht op doorgaans ten minste 2 dagen per week tegen ten minste 40% van het minimumloon.
Loon gaat niet op in winst
De chemicus verrichtte ook voor eigen rekening en risico (ontwikkelings)activiteiten, waarvan de (negatieve) inkomsten wel kwalificeren als winst uit onderneming. Er kan echter niet worden gezegd dat de werkzaamheden in fictieve dienstbetrekking in het geheel van de werkzaamheden een ondergeschikte plaats innemen. Noch in financiële zin noch in de zin van tijdsbesteding. Het loon uit fictieve dienstbetrekking gaat daarom niet op in de winst uit onderneming.
Het hoger beroep is ongegrond, de navorderingsaanslagen worden gehandhaafd. Niet bekend is of de Belastingdienst ook premies werknemersverzekeringen heeft nageheven bij de opdrachtgever.
Hans Tabak, adviseur loonheffingen (h.tabak@fiscount.nl of tel. 0575-433555).
