volgens de hoge raad moet op het ontstaansmoment van de vordering worden getoetst of deze onzakelijk is. omdat de inspecteur niet heeft gesteld dat de vordering op dat moment onzakelijk was, moet ervan worden uitgegaan dat de onderlinge rechtsbetrekkingen
tussen de vennoten op zakelijke gronden berusten. onder deze omstandigheden vloeit een vordering op een uittredende vennoot – vanwege de verplichting om het negatieve kapitaal aan te zuiveren – rechtstreeks voort uit zakelijke verhoudingen. een dergelijke vordering kan volgens de hoge raad niet gelijkgesteld worden aan een vordering uit hoofde van een geldverstrekking aan een uittredende vennoot.
is de vordering op het moment van uittreden van de vader onvolwaardig (nominale waarde lager dan de economische waarde)? in dat geval kan niet worden gesteld dat dit vermogensverlies voortvloeit uit de aanvaarding van een onzakelijk debiteurenrisico. dit verlies is dan aftrekbaar voor de achterblijvende vennoten. voor zover de waardedaling van de vordering zich heeft voorgedaan na de uittreding, is dit niet aftrekbaar, aldus de hoge raad.
bewijslast inspecteur
de inspecteur moet aannemelijk maken dat een lening op het moment van de verstrekking onzakelijk is. nu de inspecteur in deze zaak dat kennelijk niet heeft gedaan, wordt aangenomen dat de rechtsbetrekkingen zakelijk zijn. er kan dan geen sprake meer zijn van het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico.
als een inspecteur wel stelt dat een lening onzakelijk is op het moment dat deze wordt aangegaan, moet hij dit onderbouwen. de kans dat zijn stelling standhoudt, kun je verkleinen door:
- de onderlinge leenafspraken vooraf schriftelijk vast te leggen en te laten ondertekenen;
- een terugbetalingsverplichting met aflossingsplan overeen te komen;
- adequate zekerheden op te nemen; en
- een marktconforme rente af te spreken.
