De terugwerkende kracht wordt in het besluit uit 2010 goedgekeurd, mits die niet is gericht op een incidenteel fiscaal voordeel. Het hof oordeelt dat de inspecteur niet aannemelijk maakt dat het bestaan van de vof niet van structurele aard is. De DGA wordt met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 IB-ondernemer voor zijn aandeel (50%) in de winst van de vof. Bovendien kan hij het bedrijfspand dat hij aan de vof ter beschikking stelt, etiketteren als (buitenvennootschappelijk) ondernemingsvermogen. Daarvan is het resultaat eveneens belast als winst uit onderneming. Als IB-ondernemer heeft hij bij het bepalen van de winst ook met terugwerkende kracht recht op toepassing van de ondernemersfaciliteiten, mits hij voldoet aan de daarvoor geldende voorwaarden. Kortom, dit is geen incidenteel maar een permanent fiscaal voordeel.
Urencriterium
De (verhoogde) zelfstandigenaftrek kan worden toegepast, als wordt voldaan aan het urencriterium. De DGA mag voor het bepalen van de voor de vof gewerkte uren ook de uren meetellen die hij via de holding-BV in het eerst half jaar van 2011 heeft gewerkt voor de onderneming van de vof. Daardoor voldoet hij aan het urencriterium. Het hof acht namelijk doorslaggevend dat er voldoende gewerkte uren zijn besteed aan de onderneming, waaruit als ondernemer winst wordt genoten. De wettelijke regeling bepaalt niet dat slechts de als ondernemer bestede uren hiervoor meetellen.
