Dat de lening ten tijde van de verstrekking in 2007 niet onzakelijk was, is niet verrassend. De betalingsproblemen ontstonden pas later, door de ontwikkelingen op de markt en de financiële crisis. Wel opmerkelijk is dat de lening ook later niet onzakelijk is geworden. De inspecteur kon dit niet aannemelijk maken volgens het hof. Daarentegen had hij de rechtbank hier wel van weten te overtuigen. Volgens de rechtbank had de DGA – als partij bij de kredietfaciliteit – zijn positie als schudeiser verslechterd, door de voorwaarden van de bank te accepteren. Volgens het hof zijn de gestelde voorwaarden gebruikelijk bij grote leningen. Doorslaggevend is dat de terugbetaling van de lening pas onmogelijk werd door het latere faillissement dat het gevolg was van externe factoren.
Tip
De DGA en zijn besloten vennootschap moeten de onderliggende verhoudingen (waaronder dus ook geldleningen en verstrekkingen in rekening-courant) schriftelijk vastleggen en deze vastlegging bewaren in de administratie. Zij zijn daartoe wettelijk verplicht op grond van artikel 2:247 Boek 2 BW. Als daaraan is voldaan, zal de inspecteur aannemelijk moeten maken dat de voorwaarden niet (meer) zakelijk zijn. Controleer of de rechtshandelingen van uw cliënt en zijn BV schriftelijk zijn vastgelegd en wijs hem of haar op het belang ervan als dat (nog) niet is gebeurd.
Leenvoorwaarden
Het risico op kwalificatie als onzakelijke lening is het kleinst, wanneer aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:
- er is een schriftelijke geldleningsovereenkomst, opgemaakt en ondertekend voorafgaand aan de geldverstrekking;
- er is een terugbetalingsverplichting met aflossingsplan overeengekomen;
- er zijn adequate zekerheden opgenomen;
- er is een marktconforme rente opgenomen.
