de beheer-bv’s zijn tot bestuurder benoemd en er is gebruik gemaakt van een modelovereenkomst van de belastingdienst. wat ging er dan toch nog mis?
commentaar
uit eerdere rechtspraak volgt dat een managementovereenkomst niet kan worden genegeerd als: a) deze correct is opgesteld en b) daar op de juiste wijze uitvoering aan wordt gegeven. de rechtbank oordeelt in dit geval dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. dat blijkt uit de gesloten managementovereenkomsten, waarin onder meer is geregeld dat:
- de beheer-bv’s niet zonder voorafgaande schriftelijke toestemming de werkzaamheden door een ander dan de bestuurder van de beheer-bv mogen laten uitvoeren;
- er een maandvergoeding is afgesproken, waarbij wordt uitgegaan van 40 uur per week;
- bij ziekte de vergoeding gedurende 12 maanden wordt doorbetaald;
- de overeenkomst per direct komt te vervallen zodra de beheer-bv geen aandeelhouder meer is of bij overlijden van de bestuurders van de beheer-bv’s;
- er een non-concurrentiebeding van twee jaar geldt voor relaties die 80% van de omzet leveren indien de werkzaamheden door de bestuurders van de beheer-bv’s worden beëindigd;
- de werk-bv een beroepsaansprakelijkheidsverzekering afsluit.
hieruit leidt de rechtbank af dat de werk-bv in wezen alleen met de bestuurders van de beheer-bv’s een overeenkomst wilde aangaan en dat deze bepalingen meer wijzen op een arbeidsovereenkomst.
bovendien is ook nog in de statuten van de werk-bv geregeld voor welke besluiten het bestuur de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de aandeelhouders nodig heeft. dat betreft een zodanige waslijst, dat het bestuur daardoor in wezen bijna volledig door de aandeelhouders wordt aangestuurd.
biedt de regeling aanwijzing dga uitkomst?
er is derhalve sprake van een dienstbetrekking en in dit geval worden betrokkenen niet alsnog uitgesloten van de verzekeringsplicht op grond van de regeling aanwijzing dga 2016. ze kunnen immers tegen hun wil worden ontslagen. bovendien bezitten de bestuurders niet samen alle aandelen van de werk-bv. ook vertegenwoordigen ze als aandeelhouders niet een (nagenoeg) gelijk deel van het kapitaal van de vennootschap.
kan er vertrouwen worden ontleend aan de modelovereenkomst?
in de managementovereenkomsten stond onder andere dat partijen uitdrukkelijk niet beogen om een arbeids- of uitzendovereenkomst aan te gaan. ook werd verwezen naar de modelovereenkomst van de belastingdienst en het nummer werd genoemd. volgens de rechtbank kan echter aan de modelovereenkomst geen vertrouwen worden ontleend, omdat de modelovereenkomst op enkele plaatsen is aangevuld en dus inhoudelijk is gewijzigd. dit laatste is opmerkelijk, omdat op de website van belastingdienst slechts staat dat de geel gemarkeerde bepalingen in een modelovereenkomst niet mogen geworden gewijzigd. de andere bepalingen mag je wel aanpassen, zodat deze beter aansluiten op de situatie, maar die gewijzigde of toegevoegde bepalingen mogen niet ingaan tegen de geel gemarkeerde teksten. kennelijk was daar in dit geval sprake van.
hans tabak, adviseur loonheffingen |internationaal | trainer, tel. 0575-433555 of e-mail naar h.tabak@fiscount.nl.
