Het hof oordeelt dat het enkele feit dat een bv onzakelijk stilzit en geen invorderingsacties onderneemt, onvoldoende is om aan te nemen dat zij haar vorderingen heeft prijsgegeven. Op grond van twee uitspraken van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2023:26 en ECLI:NL:HR:2019:189) kiest het hof hierbij voor de formeel-juridische benadering voor de uitleg van het begrip ‘prijsgeven’. Er is pas sprake van prijsgeven als de vorderingen in formeel-juridische zin tenietgaan, bijvoorbeeld door kwijtschelding of liquidatie. De bv heeft dergelijke handelingen niet verricht in 2012 en 2014. Het hof verwerpt daarom het standpunt van de inspecteur dat in 2012 of 2014 een onttrekking heeft plaatsgevonden voor de totale schuld van de dga aan zijn bv en dat deze onttrekking in dat jaar een winstuitdeling vormt.
Jaarmutaties wel winstuitdeling
Volgens het hof maakt de inspecteur wel aannemelijk dat de jaarmutaties in 2012 en 2014 wel winstuitdelingen zijn. Ten tijde van de toename van de schuld aan de bv was namelijk al vrijwel zeker dat de dga de bijgeschreven bedragen niet zal terugbetalen. Voor 2012 kan de inspecteur navorderen vanwege een kenbare fout. Voor 2014 heeft hij geen nieuw feit, maar kan de inspecteur volgens het hof toch navorderen, omdat de dga te kwader trouw heeft gehandeld.
